近年來，各大城市紛紛興起了城中村改造和城市更新的熱潮，民眾對土地的關注度亦提升到了一個新的高度。

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根據(jù)相關法律法規(guī)的規(guī)定，我國的土地所有權性質分為國家所有土地和集體所有土地，無論是何種性質的土地，在其開發(fā)過程中均伴隨著開發(fā)與二級開發(fā)。

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土地開發(fā)與二級開發(fā)都是一個復雜的過程，本文將從土地開發(fā)和二級開發(fā)的概念、程序出發(fā)，進行簡要分析論述。

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(一)土地開發(fā)的概念

土地開發(fā)，是指由政府或其授權委托的企業(yè)，對部分區(qū)域范圍內的城市國有土地(毛地)或農村集體土地(生地)進行統(tǒng)一的征地、拆遷、安置、補償，并進行適當?shù)氖姓涮自O 施建設，使該區(qū)域范圍內的土地達到“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”的建設條件(熟地)，按期達到土地出讓標準的土地開發(fā)行為。

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“三通一平”是指:通路、通電、通水及宗地內土地平整;

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“五通一平”是指:通路、通電、通給水、通訊、通排水及宗地內場地平整;

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“七通一平”是指:除了五通一平外，實行市政供熱和供氣的地區(qū)還應該達到宗地外通燃氣、通熱力。

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土地開發(fā)是土地出讓前的運作方式，開發(fā)的主體應是當?shù)卣蛴僧數(shù)卣付ǖ耐恋亻_發(fā)企業(yè)，而土地開發(fā)的結果是要使“生地”成為“熟地”，達到出讓的標準。

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在大多數(shù)城市主要是由政府來操作，也有政府委托企業(yè)來做，政府負責管理和監(jiān)督，或者由國有企業(yè)或事業(yè)單位性質的土地儲備機構實施。

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(二)土地開發(fā)的流程

土地開發(fā)項目必須符合市政府的社會發(fā)展計劃、城市總體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、年度土地利用計劃、年度土地供應計劃(國有土地不受年度土地利用計劃的制約)及土地儲備開發(fā)計劃。具體流程如下:

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1/原土地所有者或使用者在征得區(qū)縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或上級主管部門的同意后向市國土局提出土地開發(fā)申請。

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2/市國土局受理申請并進行土地開發(fā)項目預審。

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3/通過土地預審的項目，根據(jù)項目的性質，委托市、區(qū)縣土地儲備機構負責組織 編制土地儲備開發(fā)實施方案， 開發(fā)實施方案主要包括:待儲備開發(fā)地塊的范圍、 土地面積、 控規(guī)條件、地上物狀況、儲備開發(fā)成本、土地收益、開發(fā)計劃、實施方式等。

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4/編制了開發(fā)實施方案的項目上由市國土局會同市發(fā)展改革局、規(guī)劃部門、建設部門、交通部門、 環(huán)保等部門參加的聯(lián)審會，通過會審，對建設項目土地開發(fā)的實施方案中土地、產業(yè) 政策、城市規(guī)劃、建設資質、交通及環(huán)保等條件提出原則意見。

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5/通過聯(lián)審會的項目確定土地開發(fā)主體。土地儲備機構負責實施土地開發(fā)的，由土地儲備機構負責籌措資金、辦理規(guī)劃、項目核準、征地拆遷及大市政建設等手續(xù)并組織實施。其中通過招標方式選擇開發(fā)企業(yè)負責土地開發(fā)具體管理的，以招標方式確定開發(fā)企業(yè)后，土地儲備機構應當與中標開發(fā)企業(yè)簽訂土地開發(fā)管理委托協(xié)議。 通過招標方式選擇開發(fā)企業(yè)實施土地開發(fā)的，由開發(fā)企業(yè)負責籌措資金、 辦理規(guī)劃、 項目核準、征地拆遷和大市政建設等手續(xù)并組織實施。通過招標方式確定開發(fā)企業(yè)后，土地儲備機構應當與中標開發(fā)企業(yè)簽訂土地開發(fā)委托協(xié)議。

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6/土地儲備開發(fā)實施單位向市規(guī)劃部門辦理規(guī)劃意見，向市國土部門辦理用地手續(xù)，向市發(fā)展和改革委員會辦理核準手續(xù)，涉及交通、園林、文物、環(huán)保和市政專業(yè)部門的，應按照有關規(guī)定辦理相應手續(xù)。

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7/如果開發(fā)項目涉及新增集體土地辦理農用地征收、農轉用手續(xù)或存量國有建設用地收回國有土地使用權的，土地儲備開發(fā)實施單位依法辦理相關手續(xù)，并獲得市人民政府的批準。

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8/在取得市人民政府的批準文件后由土地儲備開發(fā)實施單位到相關委辦局辦理征地、拆遷、市政基礎設施建設等相關手續(xù)。組織實施征地、拆遷和市政基礎設施建設。危改、文保、綠隔等項目需按規(guī)定承擔回遷房建設。

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9/組織驗收。建設項目的土地開發(fā)完成后由市國土局組織相關部門進行驗收，驗收審核的內容:審核土地開發(fā)成本、組織驗收土地開發(fā)程度是否達到合同的要求、根據(jù)委托合同支付相應土地開發(fā)費或管理費、納入市土地儲備庫。

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(三)土地開發(fā)中涉及的法律問題

土地開發(fā)在各個階段涉及土地征收、評估、拆遷、拆除、基礎設施建設等諸多具體工作。內容分為兩部分:一是在農村集體土地所有權向國有土地所有權轉變的過程中，征收農民土地涉及的土地補償、人員安置、地上建筑物拆除、土地平整、基礎設施建設等;二是開發(fā)城市國有土地涉及的拆遷居民安置、國有企業(yè)拆遷補償、地上建筑物拆除、土地平整、基礎設施建設等。

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土地征收及拆遷補償土地征收的特點1

(1)征收土地的主體須是國家。只有國家才享有征收集體土地的權利，實際行使征收權的是各級土地管理機關和人民政府，他們對外代表國家具體行使。

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(2)土地征收是國家行政行為，具有強制性。

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(3)土地征收是國家為了公共利益的需要。

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(4)土地征收須以土地補償為不可少條件。土地征收是有償?shù)男姓娭菩袨?，土地被征收的集體經濟組織及成員應當依法取得經濟上的補償。

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(5)土地征收的標的只能是國有土地或集體所有的土地。國有土地，國家可直接行使處分權利，但對土地使用權人應作相應補償。土地征收補償問題是征收工作中的至關重要的一個環(huán)節(jié)。征地補償協(xié)議是指權利人在土地管理部門發(fā)布的征地補償、安置方案后，權利人和土地管理部門達成征收國有土地使用權的補償、安置方案的協(xié)議。

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依據(jù)各地有關征地拆遷安置的相關規(guī)定，征收國有土地使用權的安置、補償協(xié)議的內容大致包含以下內容:實行貨幣補償?shù)模瑧d明補償標 準、補償金額、補貼金額、結算方式、付款期限;實行產權調換的，應載明安置房屋的權屬、安置地點、建筑面積、用途、結構、搬遷過渡期限和方式、產權調換差價款金額、差價結算方式、交款期限;違約責任和解決爭議的方式;搬遷當事人需要訂立的其他條款。搬遷公有住宅房屋的，搬遷人應當與被搬遷人、房屋承租人簽訂搬遷補償安置協(xié)議。

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土地開發(fā)協(xié)議2

當政府委托企業(yè)進行土地開發(fā)時，就涉及《土地開發(fā)協(xié)議》、《土地開發(fā)、監(jiān)管委托協(xié)議》等相關協(xié)議。

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二、土地二級開發(fā)

(一)土地二級開發(fā)的概念

土地二級開發(fā)即土地使用者將達到規(guī)定可以轉讓的土地通過流通領域進行交易的過程，包括土地使用權的轉讓、租賃、抵押等。以房地產為例，房地產二級市場，是土地使用者經過開發(fā)建設，將新建成的房地產進行出售和出租的市場。即一般指商品房進人流通領域進行交易而形成的市場。

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(二)土地二級開發(fā)流程

以房地產項目為例，大體上分為五個階段:

1.項目決策階段

房地產開發(fā)項目書面決議(股東大會，股東會，董事會皆可以形成書面決議文件)。

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項目可行性研究并出具可行性研究報告(項目可行性研究專家會涉及律師，房地產市場分析師，環(huán)境評估師，會計師，稅務師等)，可行性主要分為三方面的可行性投資，收益的可行性，大致性的可行性方案與詳細的可行性論證方案，其中包括法律方案，選址方案，財務方案，涉稅方案，環(huán)境方案等。另外要有充裕的資金保證，對于房地產開發(fā)決策階段，前期可能的項目融資或其他融資方式，律師早期即可以介入項目。

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向土地管理部門取得《土地使用權證》

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其方式包括劃撥，出讓，兼并收購，招，拍，掛的方式等等，須符合法律規(guī)定。其中涉及眾多的合同審查，文件 的報批備案，應該有專業(yè)律師進行風險控制。

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>>>>征地拆遷，向政府或專項拆遷管理部門獲得《房屋拆遷許可證》、《房屋拆遷驗收合格證》

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拆遷過程中的涉及的程序，方式，文件的取得，拆遷安置補償協(xié)議等，都應有律師介入。

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>>>>規(guī)劃設計，向建設規(guī)劃部門取得《建設項目選址意見書》和《建設用地規(guī)劃許可證》

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隨后憑以上一書一證取得《建設工程規(guī)劃許可證》以及《建設用地批準書》，同時取得《建設用地劃撥決定書》或簽訂《國有土地使用權出讓合同》(根據(jù)土地取得的方式不同)，然后到地籍部門辦理《國有土地使用權證》，拆遷部門辦理《拆遷許可證》。其后憑《建設項目選址意見書》和《建設用地規(guī)劃許可證》取得《建筑規(guī)劃方案批準意見書》。隨后申辦《建設工程規(guī)劃許可通知書》，接到通知后辦理《施工許可證》。其中還涉及到很多費用的收據(jù)與證明，應妥善保存。

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項目報建登記，申請招標

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辦理投標手續(xù)，確定勘驗、設計、施工、監(jiān)理隊伍，確定具體實施人的資質，申請《建設工程項目報建申請表》，保存相應收費憑證，充分準備申請投標手續(xù)，確定中標，簽訂交易確認書，并及時簽訂招標投標合同。

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(三)土地二級開發(fā)中涉及的法律問題

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一.轉讓以出讓方式取得的土地使用權

在土地二級開發(fā)市場中，在土地使用權流轉之前，對土地使用權出讓合同的法律審查尤為重要，下面就土地使用權出讓合同的主要法律問題作一闡述:

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01.土地使用權出讓合同的法律性質

土地使用權出讓合同(以下簡稱“出讓合同”)是國有土地使用權出讓行為的法律表現(xiàn)形式。出讓合同是一種比較特殊的合同，出讓合同屬于民事合同還是行政合同，理論界一直存有爭議，但主流觀點認為其是民事合同。國家機關無疑具有行政主體資格，但是國家機關也可以參與民事活動。雖然出讓合同中往往會包括土地管理部門的行政管理職能以及單方解除、變更合同之類的內容，但是該等內容本身出于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，并非是因為雙方約定而有效。任何一個典型的民事合同都默認一個基本前提，即不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該等規(guī)定不論雙方是否在合同中具明，均是客觀存在且雙方須遵守的，合同的性質也不會因為是否在其中具明了該等強制性規(guī)定就發(fā)生變化。就出讓合同而言，在法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定之外，如土地位置、面積、價格、期限、 違約責任等事宜，合同雙方系按平等自愿的原則達成合意而訂立的，符合民事合同的基本特征。

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02.出讓標的物的范圍

出讓標的物為國有土地使用權。依據(jù)法律規(guī)定，土地使用權出讓制度只是針對國有土地實行的一種土地利用制度，《土地管理法》第 63 條規(guī)定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設;但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外。該法第 43 條、第 44 條還規(guī)定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，須依法申請使用國有土地;建設占用土地涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續(xù)?！冻鞘蟹康禺a管理法》第 8 條規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該土地的使用權方可有償出讓。可見，集體土地使用權本身不可以作為出讓合同標的物，除非依法轉化為國有土地使用權，然后才可以用于出讓。

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出讓價格的形成。

主要包括兩種方式:市場形成(通過招、拍、掛)和協(xié)議形成。根據(jù)《城市房地產管理法》第十二條的規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓;沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式,協(xié)議作價的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的低價?！墩袠伺馁u掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》(國土資源部【2002】第 11 號令，以下簡稱《規(guī)定》)對經營性用地只允許采用招、拍、掛的方式形成出讓價格,不允許采用協(xié)議作價的方式。

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協(xié)議作價出讓合同的效力。

根據(jù)《規(guī)定》，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，不得協(xié)議作價。經營性用地協(xié)議作價出讓合同是否無效,就此《城市房地產管理法》第十二條作出了例外規(guī)定，如果沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，如無人參與競買或者投標 的情形，允許采取協(xié)議作價出讓的方式。該《規(guī)定》出臺背景和初衷是可以理解的，即防止暗箱操作，杜絕腐敗行為，防止國有資產流失。問題是，如果符合《城市房地產管理法》第十二條之例外規(guī)定，協(xié)議作價的方式在特定情況下是允許的。

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根據(jù)我國《合同法》第五十二條的規(guī)定，合同在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情況下才是無效的。另，根據(jù) 我國《立法法》的規(guī)定，《規(guī)定》屬于部委規(guī)章層次的規(guī)范性法律文件，其效力比法律、行 政法規(guī)為低。

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協(xié)議作價低于國家確定的價時出讓合同的效力認定有觀點認為，《城市房地產管理法》第十二條已明確規(guī)定，采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的低價，其目的就在于防止出讓人和受讓人隨意甚至惡意串通，以低的價格獲取土地使用權，導致“炒地”現(xiàn)象大量出現(xiàn)，損害國家和社會公共利益。

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《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條對惡意串通、損害國家和社會公共利益的行為均明確規(guī)定為無效。因此，出讓金低于當?shù)卣磭乙?guī)定所確定的低價的，出讓合同整體無效。對此， 《解釋》第三條規(guī)定:“經市、縣人民政府批準同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時當?shù)卣凑諊乙?guī) 定確定的低價的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效。

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當事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權出讓金的，應予支持;受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應予支持。因此造成的損失，由當事人按照過錯承擔責任?！?由此可見，司法界的態(tài)度是價格條款無效，過錯方因此承擔相應責任，并賦予受讓方以合同解除還是繼續(xù)履行的選擇權。

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二.轉讓以劃撥方式取得的土地使用權

根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的規(guī)定，若土地使用權來源為劃撥土地使用權，則該土地在土地使用權人簽訂土地使用權出讓合同并向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金后才能依法予以轉讓、出租、抵押。

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同時根據(jù)《解釋》第 11 條，土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準 辦理出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。另外，根據(jù)該《解釋》第 12 條、13 條，若經有批準權的人民政府批準，可以由受讓人直接辦理土地使用權出讓手續(xù)或由人民政府將該劃撥土地直接劃撥給受讓人使用，土地使用權人與受讓方的合同按照補償合同來處理。若目標土地的土地來源為劃撥土地，受讓方若想取得土地使用權，均需首先獲得有批準權的人民政府批準。

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來源：今日頭條

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